一、案例類型：非居民企業(yè)/在境內(nèi)設立機構場所/企業(yè)所得稅。
二、主要事實
A公司是煙臺市一家中外合資企業(yè)，主要為海上石油平臺加工配套產(chǎn)品，大部分產(chǎn)品出口。近年來由于A公司對外支付情況比較頻繁，我局將A公司的對外支付業(yè)務列入重點監(jiān)控對象。今年2月份香港B公司介紹A公司與澳大利亞C公司簽訂5087萬元的海水淡化設備購銷合同，并就其購銷合同簽訂了傭金服務合同，根據(jù)工程進度澳大利亞C公司根據(jù)工程進度向A公司支付預付款，即澳大利亞C公司每次對A公司付款，香港B公司就收取2.5%的中介費用。
A公司3月15日對香港B公司支付第一筆傭金費用45萬美元，A公司因香港B公司的傭金業(yè)務發(fā)生在境外，要求稅務機關開具免稅的收付匯證明。根據(jù)匯發(fā)[2008]64號，稅務機關管理人員告知A公司進出口傭金不需要開具收付匯證明。但由于中介服務屬于勞務的一種，對于不構成常設代表機構的勞務收入以及支付到避稅港的款項，稅務機關一直比較慎重，隨后稅收管理人員要求A公司提供與B公司簽訂的傭金合同，B公司合同簽署人為姚某。經(jīng)過與A公司有關人員約談得知這個叫姚某的人為B公司代理人，A公司與C公司的銷售業(yè)務由他負責聯(lián)系，并由他本人以B公司代理人的身份簽訂傭金服務合同，并且這個叫姚某的人與全國很多大企業(yè)都有業(yè)務聯(lián)系，一個人到處攬業(yè)務，簽訂合同。針對這一情況下，稅務機關有關人員要求A公司協(xié)助提供B公司在香港的公司經(jīng)營情況，幾天后，A公司辦稅人員告知稅務人員香港B公司在香港只是一個辦事處，在香港屬于非居民企業(yè)，其總機構在英屬維爾京群島。英屬維爾京群島以及香港都屬于避稅港。由于近年來非居民企業(yè)利用避稅港轉移營業(yè)利潤的案件時有發(fā)生，因此這些疑點使稅務機關將這起傭金支付業(yè)務立案調(diào)查。
三、法規(guī)依據(jù)
根據(jù)國家稅務總局關于印發(fā)內(nèi)地和香港避免雙重征稅安排文本并請做好執(zhí)行準備的通知(國稅函【2006】884號)第五條第五款：當一個人(除適用第六款規(guī)定的獨立代理人以外)在一方代表另一方的企業(yè)進行活動，有權并經(jīng)常行使這種權力以該企業(yè)的名義簽訂合同，這個人為該企業(yè)進行的任何活動，應認為該企業(yè)在該一方設有常設機構。第五條第六款：一方企業(yè)僅通過按常規(guī)經(jīng)營本身業(yè)務的經(jīng)紀人、一般傭金代理人或者任何其它獨立代理人在另一方進行營業(yè)，不應認為在該另一方設有常設機構。但如果這個代理人的活動全部或幾乎全部代表該企業(yè)，不應認為是本款所指的獨立代理人。根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)所得稅法實施條例》第五條：非居民企業(yè)委托營業(yè)代理人在中國境內(nèi)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的，包括委托單位或者個人經(jīng)常代其簽訂合同，或者儲存、交付貨物等，該營業(yè)代理人視為非居民企業(yè)在中國境內(nèi)設立的機構、場所。
四、處理結果
根據(jù)以上政策規(guī)定，B公司這位代理人的代理活動是否構成常設代表機構成為研究的焦點。而是否構成常設代表機構的關鍵是對B公司的姚某的日常代理活動是否能夠全權代表B公司。針對以上疑點稅務機關根據(jù)《中華人民共和國稅收征收管理法》第五十四條第(四)項通過A公司向B公司的姚某下達稅務詢問通知書，開始姚某以沒有時間為由不接受詢問，在A公司停止對B公司支付傭金的情況下，幾天后姚某勉強接受了稅務機關的約談，稅務機關對其詳細闡述了涉及的相關的稅收法律。姚某在事實面前，承認了以下避稅行為：姚某曾經(jīng)是上海一大型外貿(mào)企業(yè)的中層領導，曾與國外不少大公司有密切的貿(mào)易往來。2005年此人開始利用多年的客源關系自己開貿(mào)易中介公司，2009年為避稅，注銷國內(nèi)的貿(mào)易中介公司，到英屬維爾京群島注冊公司，為結算方便又在香港注冊分公司B公司。而姚某本人在國內(nèi)外聯(lián)系業(yè)務，英屬維爾京群島以及香港分公司就是空殼公司，沒有實際業(yè)務。
根據(jù)國家稅務總局關于印發(fā)內(nèi)地和香港避免雙重征稅安排文本并請做好執(zhí)行準備的通知(國稅函【2006】884號)第五條第五款和五條第六款的規(guī)定，稅務機關認定姚某的代理活動全部或幾乎全部代表香港B公司以及維爾京群島某公司，在中國境內(nèi)構成常設代表機構，其在中國境內(nèi)的所得負有納稅義務。由于姚某代表的B公司不能提供稅務資料，根據(jù)國稅發(fā)(2010)19號文國家稅務總局關于印發(fā)《非居民企業(yè)所得稅核定征收管理辦法》的通知第四條：非居民企業(yè)因會計賬簿不健全，資料殘缺難以查賬，或者其他原因不能準確計算并據(jù)實申報其應納稅所得額的，稅務機關有權核定其應納稅所得額。經(jīng)磋商，B公司同意稅務機關按照40%的利潤率核定應納稅額，繳納所得稅。由于B公司不能按照我國稅收征管法定時申報、繳納稅款。按照《中華人民共和國企業(yè)所得稅法實施條例》第一百零六條以及《國家稅務總局第19號令》第十四條，稅務機關指定A公司為扣繳義務人。
經(jīng)測算：本次支付的45萬美元傭金折合人民幣307萬人民幣，按照307×40%×25%=30.7萬元。本次應扣繳B公司所得稅30.7萬元。根據(jù)5087萬美元的合同總價計算B公司867萬元的傭金收入，應扣繳所得稅86.7萬元，營業(yè)稅43.4萬元?，F(xiàn)國稅機關已將B公司應扣繳的43.4萬元營業(yè)稅填寫《非居民承包工程作業(yè)和提供勞務項目信息傳遞表》，書面通知當?shù)氐囟悪C關。
五、體會思考
(一)、要求稅收管理人員具有高度責任心
從該案例可以看出，這是一起非居民企業(yè)避稅案件，非居民企業(yè)營業(yè)代理人將在國內(nèi)取得的營業(yè)利潤以傭金的形式支付到境外，不但不需要到稅務機關開具收付匯證明，而且可以以不構成常設代表機構的名義規(guī)避納稅義務，由此可見非居民稅收管理難度大，執(zhí)法風險較高，必須要求管理人員具有高度的責任心和使命感，對企業(yè)對外支付業(yè)務的判斷，不能只流于表面，對非居民稅收業(yè)務的審核不能只限于企業(yè)的申請和合同，對提供勞務的申請必須經(jīng)過細致的實地核查和研究，尤其對非居民企業(yè)提供勞務是否構成常設代表機構需要大量細致、艱苦的工作。
(二)、要求稅收管理人員必須具有較高的業(yè)務素質(zhì)
在日常非居民稅收管理中，稅務人員需要提高非居民企業(yè)避稅的警惕性，管理中不僅涉及稅收的相關法律法規(guī)，還涉及我國與各國的稅收協(xié)定，要求稅收管理人員必須具有較高的業(yè)務素質(zhì)和對業(yè)務的理性判斷力，在全面掌握與非居民稅收有關的各種政策的同時，對其他法律也要有所涉獵，而且需要一定的英語基礎，建議安排業(yè)務素質(zhì)較高的同志充實非居民企業(yè)稅收管理隊伍。
(三)、加強非居民稅收管理的政策宣傳，爭取扣繳企業(yè)的主動配合
在處理該案件過程中，由于稅務機關對A企業(yè)政策宣講比較到位，爭取了A企業(yè)的主動配合。企業(yè)多次與B企業(yè)的姚某聯(lián)系，將遠在上海的姚某約到稅務機關了解情況。提供稅務機關講解政策，使B企業(yè)了解到自身的納稅義務，并就40%利潤率的問題進行多次溝通談判，最終達成共識。稅務機關耐心細致的工作提高居民企業(yè)與非居民企業(yè)納稅人稅法的遵從度，消除抵觸情緒，化解矛盾?！ ?/div>
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